外商投资企业 三个角度备战创业板

创业板 自推出后受到了 资本市场 的广泛关注，外商投资企业也纷纷加入这一浪潮。但外商投资企业在申请创业板IPO时，由于其身份特殊，IPO时关注的重点也不尽相同。也即除了需要满足《首次公开发行股票并在创业板 上市 管理暂行办法》外，还需要满足外商投资企业的监管办法。

由于有限责任公司按照原账面净资产折股整体变更为股份有限公司，其持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算，因此将外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司通常是外商投资企业进行股份制改造的首选方案。但这其中也涉及了大量的法律、财务等方面的问题。通过阅读已成功登录创业板的外商投资企业的情况，本文拟结合相关理论探讨外商投资企业IPO时需要重点关注的事项。

法律方面

外商投资企业由于其外资背景，在股份制变革 以及申请创业板IPO时，相对于内资企业而言，需要遵循的法律法规较多。

股份公司设立

现行《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）对股份有限公司的设立作了一般性的规定，明确了各项要求。但是针对外商投资企业有限责任公司整体变更为股份有限公司并未作是否必须连续盈利的要求。其实，1995年1月10日原对外经济贸易合作部发布施行的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（对外贸 易经 济合作部令第1号，以下简称“《暂行规定》”）却对此有明确规定。该规定第十五条载明：“已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为公司的，应有最近连续三年的盈利记录。”这也表明，外商投资企业除了遵守《公司法》等普通法的规定外，还应遵守行业主管部门发布的特别法的规定。在现有商务部未对暂行规定进行修订前，连续三年盈利的要求仍应遵循。

然而，在实际工作中外商投资企业是否必须在满足连续三年盈利的前提下才能股改呢？在外商投资企业国民化待遇的情况下，各地为了加快本地 企业资本 化的进程，也可以在满足内资企业创业板IPO条件的前提下，通过向商务部门备案（如承诺或保证）的形式通过股份制变革 的审批。

关于股份制变革 的审批部门和权限问题，根据商务部要求，简要提示如下：注册资本折合1亿美元以下的鼓励类、允许类及注册资本折合5000万美元以下限制类的（公司转制按照评估后的净资产计算）企业（含增资）、变更由省级商务部门审核。企业可以直接向已授权商务部门申请即可。超出上述范围的，则由省级商务部门上报商务部审核。实际上，根据《商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》（商资发[2010]209号）规定，从2010年6月10日开始，对于《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元（以下简称“限额”）以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市（包括哈尔滨、长春、沈阳、济南、南京、杭州、广州、武汉、成都、西安）商务主管部门及国家级经济技术开发区（以下简称“地方审批机关”）负责审批和管理。其中外商投资股份有限公司的限额按注册资本计，改制为外商投资股份有限公司的限额按评估后的净资产值计，外国投资者并购境内企业的限额按并购交易额计。这也是对原来规定办法的修正与补充，企业需要关注商务部的最新要求，以免因工作反复导致延误股改工作。

另外，随着公司组织形式的发展，近几年来有限合伙企业成为国外（境外）比较流行的组织形式。它也是可以作为暂行规定中“外国的公司、企业和其他经济组织或个人”的一个组成部分。只有外资股东持有股份公司注册资本的25%以上并且股份的经营范围符合外商投资企业产业政策即可。当然需要满足股份公司的注册资本最低限额为3000万元的法定要求。

对赌协议处理

一般而言，对赌协议就是投资方和融资方在达成投融资协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。比如对公司未来的财务业绩、具体的上市时间等等。国际企业对国内企业的投资中，对赌协议已经被广泛采纳。在创业型企业投资、成熟型企业投资中，也有对赌协议成功应用的案例，最终企业也取得了不错的业绩。这说明如果条款设计得当，对赌协议可以有效保护双方权益。但是由于中小企业融资难，在引进外部投资者时，可能被迫签订较高风险的对赌协议。比如近几年来蒙牛乳业、太子奶等企业因对赌协议的签订，导致原股东失去了部分股权或者丧失了巨额利益。

由于诸多原因，对赌协议尚未成为我国资本市场中广泛存在的一个融资方式，也没有相关制度去规范对赌协议。对赌协议的存在，在一定程度上可能造成企业股权和经营的重大变动，进而影响投资者利益。故此拟上市企业一般被建议先清理对赌协议后再申请IPO。如果企业坚持不予清理，则仍需披露对赌协议的重要条款，以提示投资者。

红筹架构改变

随着境外资本市场监管力量的加强以及境内股市的日渐开放和成熟，越来越多的红筹架构公司正在考虑转到境内上市。鉴于原红筹架构中特殊目的公司的存在导致不能直接在境内上市，企业需要将境外控制转制为境内控制才能启动境内上市。

不管是通过股权并购、资产并购或者是协议控制等方式搭建的红筹架构，要想满足境内IPO的要求，核心要求是境内的主体合法并具备资产独立性。故此对于股权并购方式，并不会形成实质上的障碍；对于资产并购方式，境内企业需要重新购回境外资产；对于协议控制方式，一般通过解除原相关协议即可。在完成上述工作后，红筹架构转回境内完毕时，还需要注销境外上市主体的工作。需要提及的是，不管如何处理原红筹架构，境内上市主体要想保留外商投资企业的法律身份，外资一定要满足25%以上的股权。

财务方面

期权费用

在企业实务中，部分外商投资企业在股改前后，为了吸引人才加盟，可能会推出股权或期权激励计划的方式。其中职工股权相对容易处理，而股票期权等则属于股份支付的典型代表，需要遵循《企业会计准则第11号——股份支付》进行账务处理和信息披露。当然这也包括由其他股东所代持的股份。股份代持除牵涉到股东人数之外，也影响到股东权益。如果企业予以隐瞒该事项，则属于主观上性质恶劣，客观上也导致不能真实、公允地反映企业的财务状况。随着部分上市公司股权纠纷的报道，近两年来股份支付也成为审核的重点，企业需要慎重运用股份支付这一工具。

关联交易

正如对内资企业关联交易的重视程度，外资企业的关联方及其交易也是被审核的重点之一，这主要是源于关联交易很可能成为利益输送的重要渠道，形成发行人独立性不够的局面。客观讲，外商投资企业在创业初期，为了有效开拓市场和发展经营，在融资困难的情况下，可以通过控股股东拆借资金、采购和 销售 等手段实现企业既定目标，这也是无可厚非的。但是企业除了需要按照要求详尽披露关联方关系及其交易外，应逐步减少对关联方的依赖，以真正实现业务上的独立性和完整性。

另外，在实际工作中，部分外商投资企业可能通过“过桥公司”的方式，将关联交易非关联化。虽然该交易形式上不属于关联方，但如果遵照实质重于形式的原则追查，仍属于关联交易，需要按照关联交易的原则披露，并在今后经营过程中规避类似事项的发生。

税收问题

外资企业在股改时，由于净资产折股或股息分红，根据原有股东身份不同，一般有三种情况：（1）若是自然人股东，企业需要代扣代缴个人所得税20%。如果企业能够取得当地税务部门的同意，也可以暂缓交纳，待日后适时补交，但一般股东被要求出具相应的承诺书；（2）如果是境内的法人股东，根据我国《企业所得税法》，居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益不需缴纳企业所得税。因此无需代扣代缴企业所得税；（3）若是境外的法人股东，根据《企业所得税法》、《非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法》、《国家税务总局关于执行税收协定股息条款有关问题的通知》（国税函〔2009〕81号）等规定，中国居民企业向非居民企业股东派发2008年1月1日以后形成的累计未分配利润时，同意按10%的税率缴纳企业所得税，由被投资企业代扣代缴。非居民企业股东需要享受税收优惠协定待遇的，依照税收协定执行的有关规定办理。

但是《内地和香港特别行政区关于对所得税避免双重征税和防止偷漏税的计划 》第十条规定：如果受益所有人直接用友25%以上的资本，税率则为5%。需要说明的是此处的25%指在过去连续12个月内连续计算的持股比例。在其他情况下为股息总额的10%。

因此在股改及股息分配过程中，外资企业需要准确把握代扣代缴的税率。防止因适用税率不当造成偷税漏税现象的发生。

高新认定

2011年9月28日，浙江贝因美科工贸股份有限公司（以下简称“贝因美”，股票代码002570）发布公告称，收到杭州市滨江区国家税务局的通知，由于不符高新技术企业资格条件，需补缴2008年和2009年税款5892.7万元。审计署的认定显示：2008年申报高新技术企业资格时，前三年实际投入的研发费用占销售收入的比重仅为0.65%；且申报的发明专利与其主要产品的核心技术不直接相关。贝因美的“伪高新”案例又一次将高新技术企业的认定推到风口浪尖上。

不可否认，高新技术企业的认定不但鼓励企业进行技术研发，为公司的持续发展培育核心竞争力，而且直接因享受所得税优惠而间接增加了公司的盈利能力。但是企业不能仅仅为了争取所得税优惠税率而造假。根据《高新技术企业认定管理办法》和《高新技术企业认定管理工作指引》，高新技术企业资格为三年，企业可以在资格期满前三个月内提出复审申请，不提出复审申请或复审不合格的，其高新技术企业资格到期自动失效。另外对于被取消高新技术企业资格的企业，认定机构在五年内不再受理该企业的认定申请。

在2008年底科技部门、财政部门和税务部门等开始联合评审高新技术企业三年之后，2011年起开始全面复审高新技术企业资格，相信相关部门一定会以严格标准来进行的。作为拟上市企业，外资企业应以高新技术企业的要求为标准，真实准确地反映企业的经营状况和财务状况，客观地申请高新技术企业的评审和复审。不能因为所得税优惠这一项目铤而走险，从而导致企业诚信的丧失，客观上也会引发IPO项目的失败。

公司治理

股权结构

从公司治理机制而言，股权结构合理才能形成完善的公司治理结构。关于这一点，外商投资企业一般非常重视公司治理结构的建立和完善，这对于促进公司的规范管理和业绩成长有着积极的意义。根据《关于上市公司设计外商投资有关问题的若干意见》（外经贸资发〔2001〕538号）以及《公司法》要求，外商投资股份有限公司上市发行股票后外资比例不得低于25%。如果低于25％的，则面临被追缴外商投资企业批准证书并办理有关变更手续。25%作为外资企业的硬杠杠，外商投资企业在股改中需要严格遵循。

此外，需要注意股东人数的控制。根据《公司法》要求，追溯至股东的最上层，如果实际人数超过了200人，则不满足创业板IPO的审核要求。企业需要在股东之间进行转让或回购，而且不得以股东代持的方式规避该问题。

内部审计

审计是保证中小股东权益的重要方式，通过审计可以让中小股东了解企业的经营情况和财务状况。在审计方式选择上，可以选择外部审计。但是选择外部审计的成本较高，时效性相对较差。为此充分发挥内部审计的职能非常有必要。外商投资企业一般非常重视内部审计在公司中的地位，通过审计章程的方式确认内部审计的地位，在业务上明确其向董事会下属的审计委员会报告。同时内部审计负责人的任免也需要经过提名委员会提名报经董事会审批，这也是为了保证内部审计这一部门的独立性。如果内部审计的地位不能提升到董事会层面，则其独立性和客观性不可避免地会受到影响，更无从谈起内部审计业务的有效开展。

当然，随着国家法律法规的修订以及证监会的要求，外商投资企业在IPO进程中可能还会遇到其他问题。只要企业客观、及时地进行反馈，在满足IPO基本条件的前提下，应该能够登录创业板，通过资本市场谋求快速健康的发展。

（作者单位为武汉大学经济与管理学院）