姚明弃用人力资本出资之谜

　　 北京 时间7月20日14时，姚明正式向媒体宣布退役，这位让无数国人骄傲的世界级篮球巨星因为伤病治愈无望就此告别运动生涯。

　　姚明作为加盟美国NBA职业篮球赛最成功的中国运动员刚过30岁，正值运动生涯的黄金年龄，尽管退役但其市场号召力依旧不凡。在不少人眼里，姚明的名字甚至一举手一投足都极具商业价值。不过，这位具有商业头脑的巨星即便成为 上市 公司的原始股东，也没有用所谓的人力资本出资。这是为什么呢？

　　世纪难题

　　据说从1960年美国经济学家、诺奖得主舒尔茨发表“论人力资本投资”的著名演讲以来，经济学管理学、法学等学科关注人力资本的热情始终未减。舒尔茨有关人力资本的定义即“凝结在人体中的能够使价值迅速增值的知识、体力和价值的总和”，也已成经典。

　　鉴于人力资本相较于传统的物质资本在知识经济时代所发挥的作用越来越大，而人力资本仅限于通过劳动或者雇佣关系获取收益，已经无法充分挖掘其潜在的价值，不适应新的形势需要，公司这种企业形态又在世界各国居于主导地位，故现有文献大多主张应当允许人力资本作为股东向公司的出资。对此表示忧虑甚至反对的人属于凤毛麟角，且主要考虑人力资本具有人身依附性，不能脱离人身；人力资本不易评估价值无法确定；人力资本的价值易变无法对债权人提供偿债担保等因素。这样的理由也无法解释为何公司以外的合伙、独资企业和合作社均允许劳务出资。另一方面，新《公司法》以列举式和概括式相结合的方式扩大了股东出资范围后，只要满足价值可评估性和可转让性两个条件的所有有形无形资产，均可作为股东出资，似乎为股东人力资本出资赞成论者提供了新的依据，上海市、宁波市在新《公司法》实施前后，分别出台了股东人力资本出资的专门规定，更为上述争论的正方加重了砝码。

　　但是，人们也绝对不能否认这样几个事实：其一，作为新《公司法》最重要的配套法规《公司登记管理条例》第14条明确规定：“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”实际上对股东人力资本出资下了禁令；其二，上海市政府批准发布的《浦东新区人力资本出资试行办法》实施后，上海市高级法院却从公司纠纷审判实务的角度，对人力资本出资表达了否定态度，亦即不承认公司注册资本中所包含的人力资本出资部分。

　　姚明确实具有其他人无与伦比的特殊禀赋，他不仅篮球打得棒，参与公益慈善活动积极，而且商业头脑也不差，撇开其他不谈，仅作为原始股东投资国内GPS龙头企业北京 合众思壮 科技股份有限公司，依该公司2010年4月3日挂牌交易首日收盘价计算，就取得上百倍的账面溢价（尽管该公司股票在发起人股的限售期内已经缩水2/3，姚明所持股份仍然增值数十倍）。不过，姚明似乎并未用其所谓的人力资本出资。理论和实践的反差充分彰显出人力资本出资的悖论或者困境。

　现行法规待突破

　　为进一步讨论方便，我们先澄清一下 人力资源 、人力资本、劳动力、劳动、劳务这几个概念及其相互关系。人力资本如前所述，不予重复；人力资源是指一定时期内组织中的人所拥有的能够被企业所用，且对价值创造起贡献作用的教育、能力、技能、经验、体力等的总称。劳动力是指人的劳动能力，即蕴藏在人体中的脑力和体力的总和。劳务是指以体力劳动或智力劳动的形式为他人提供某种效用的活动。可见，人力资源与人力资本均指人所具有的价值创造的能力，只是前者为集合、总体的概念，后者可指称个体的特异禀赋，两者与劳动力并无本质差别。

　　在统计学上，人力资源指标就是以劳动力的数量和构成作为基础计算的。劳务则通常作为一个动词来使用，而当我们说“提供某种劳务”时，它又成为动名词，实际上与“劳动”一词几乎同义。它当然与行为人特定的人力资本或者劳动能力密不可分。可能正因为人力资本、劳动力只是反映特定人的劳动能力而非其实际提供的劳动或者劳务，加上人力资本的概念出现的时间较晚，其含义远没有劳动力或者劳务、劳动那样清楚明了，故世界各国现行商事主体法律中，均未使用“人力资本”一词，而劳务出资的规定则比比皆是。但有个现象值得注意，即绝大部分国家或者地区公司法均明文禁止有限公司股东或者有限合伙人以劳务出资，有的国家如美国示范商事公司法有关允许已经履行的劳务以及劳务合同出资的规定，常常被国内学者理解为允许股东向公司劳务出资的范例，实际上已经履行的劳务为劳动债权、劳务合同也是合同之债，两者均为债权出资而非以劳务本身出资。而人力资本或者劳动力作为股东出资在理论和实务方面还有难以解决的其他问题。

　　另外，现行人力资本出资赞成论者或者从其演绎出来的股东劳务出资赞成论者均忽视了公司企业与其他企业之间的一个本质区别，就是无论实行何种资本制度的国家，凡是公司必然会有股本或者资本，而其他企业如独资、合伙或者合作社企业均不实行资本制度。正是由于公司的资本制度以及股东有限责任，势必要求股东对于公司的出资，要与出资者本身相互分离，变为公司所有或者其他归属意义上的公司财产。假如允许人力资本或者劳务出资，由于两者的人身依附性，势必导致其出资无法如其他出资那样，与其所依附的人身分离开来独立转化为归属意义上的公司所有或者支配的财产。这才是人力资本或者劳务不能作为公司出资的本质原因。

　　当然，有人会说，无限公司以及两合公司的无限责任股东，作为股东是依法可以劳务出资的，这两类公司在有的国家或者地区也是作为法人对待的。不过，这两类公司要么不实行资本制度，要么内部准用合伙关系，劳务出资股东对内实际按约分享盈余，对外承担无限责任，故劳务出资只是与其他股东之间的内部约定，别无其他意义。独资、合伙企业出资人与企业之间财产、责任、人格均不独立，是否涉及出资对内对外也无重大意义。合作社也是入社自愿、退社自由，加上其对内服务以及互助主旨的限制，劳务出资当然可以。

　　至于职工持股制度中非以现金认购的股份，体现的是对于持股职工尚未兑现的劳动债权或者特殊贡献的奖励，而非其人力资本或者劳务的转化形式，近年推行的期股、期权亦然。因此，根据我们的观察推论，姚明不仅迄今并未以其人力资本作为公司出资，将来如此出资的可能性也几乎不存在。

　　（作者系南京大学法学院教授、博士生导师）