董事会内斗可以避免 提前设计公司治理策略是关键

　　2007年初，达能认为宗庆后违反当初协议，未经合资公司董事会同意，擅自让非合资企业使用娃哈哈商标，提出要用40亿元收购非合资企业的控股权。双方引发了口水战。

　　娃哈哈达能事件的本质是一场双方对企业控制权争夺的战争。反思娃哈哈事件，我们认为，提前设计好公司治理的模式，可最大程度避免董事会的内斗。

　　策略一：股权结构设计。股权结构的设计，决定了公司最终的实际控制人，这是控制权争夺的基础。娃哈哈、达能各占合资公司股份的49%，从股权比例来看，谁都没控股；但实际上达能通过控制金加公司间接控制了合资公司，达能才是合资公司的实际控制人。

　　对于有限责任公司，股东人数相对较少，相互间的权重比较直观，要达到绝对控股地位，股份至少要达到51%。股份公司尤其是上市公司股权非常分散，通过资本的杠杆效应，一旦占有某上市公司30%以上的股权，就可以视作对这个公司的基本控制。

　　策略二：治理机构的设置和产生办法。所谓治理机构，即我们通常所指的三会一层，也就是股东会、董事会、监事会和经营层。对企业的控制很多是在董事会层面实现的。谁能在董事会占有绝对多数，实际上就实现了对企业的控制。

　　在达能与娃哈哈的合资公司里，董事长由宗庆后担任；董事会成员中达能占三人，娃哈哈占两人。在达能与正广和的合资案例里面，合资公司董事会组成上，达能方占四个，正广和占三个；但他们的股份是各占50%。此外，在达能与正广和的合作中，还涉及到经营层的产生和设置方面。当初约定由正广和方面推荐总经理，但是还有一个关于绩效考核的条款。两年后由于总经理没实现考核指标，被迫改由达能方推荐总经理。因此，三会一层的设置、特别是对董事会的设置，以及董事会成员产生办法上的约定，是控制权争夺的重要领域。

　　策略三：投票权的设计。中国新《公司法》对投票权的界定有了一个新的变化。过去有多少股权就有多少投票权；而现在，投票权、分红比例都可以另行约定，这在企业收购兼并当中经常遇到，比如在某些指标没达到或没实现的条件下，投票权被限制或丧失投票权。可见，投票权的设计，最终会影响到控制权的界定和争夺。

　　策略四：优先权的设置和获得。从达能和 光明乳业（600597） 的合资案例来看，2001年，达能作为小股东掌握了光明乳业5%的股份，从而拥有了在未来任何一次增资扩股中的优先认购权和在股东会和董事会层面提出议案的资格。光明乳业进行股改的时候，达能增资扩股，使自身股份上升到20%。当初达能优先权的获得，是其控制权增强的重要前提。

　　优先权设置方面另外一个手段是反摊薄协议。所谓反摊薄协议，是指某股东的股份因企业上市或引入战略投资者而被摊薄时，该股东有单方面增股从而维持自己原有股份比例的权利。汇源上市前，达能是第二大股东，占20%以上股份。上市后，随着新股增发，原股东的持股比例下降，达能即根据协议行使反摊薄权，使股份维持在24%左右，继续维护着争夺控制权的机会。

　　策略五：限制性条款的设置。这在达能与娃哈哈的案例中得到了明显体现。双方协议规定，非合资企业不能使用娃哈哈商标，除非得到合资公司董事会的同意。从控制权争夺角度来看，这样一条“竞业禁止”的限制性条款，虽不会直接让达能获得控制权，但为它将来有机会获得控制权，或者说维护控制权，预设了前提。

　　另一种限制性条款是对关联交易的限制。有关联交易条件的一方，通常通过关联交易损害无关联交易条件的另一方的利益。作为没有关联交易条件的另一方，可通过谈判对关联交易进行限制。此外，在经营者的考核指标与方式方面，也可以预设相关限制性条款，以便随时撤换经营者，从而实现控制权的维护或争夺。

　　策略六：激励性条款的设置。因为激励，特别是对经营层的股权激励，是企业实际控制人更好地维护其控制权的一种非常重要的方法。作为控制方，为了回避有可能的道德风险和内部人控制，需要在利益导向上对经营层进行正向激励。通过股权激励方案使经营者和所有者利益趋同，是维护控制权的一种方式。

　　策略七：收购与反收购。控制权本身是可以交易的，很多企业上市后，资本市场也就成为了企业控制权的交易场所，控制权随时可能面临着被交易的可能，收购与反收购就成为争夺或维持控制权的重要方式。这就需要在一开始就考虑到收购与反收购的因素而对有关条款进行预设，通过制度设计实现对控制权最大限度的维护。

　　下一个领域是公司章程的制订和修改。新的《公司法》对公司章程中的股东自治留出了很大空间，完全可以由股东在不违反法律规定的前提下进行约定。由此，章程的制定和修改也变成了控制权争夺中的一个重要内容。

　　策略八：无形资产的确权、定价和回报方式。这是因为，在有形资产有限的情况下，有很多公司通过无形资产的价值来维持对公司的控制权，这时候，无形资产的确权、定价、回报方式就显得非常重要。

　　* 作者系通和咨询管理咨询顾问