应对复杂的2010 企业外部风险大调查

　　2009年11月13日，国际标准化组织推出ISO31000，开始在国际标准中推行全面风险管理，并将风险分类为纯粹风险与机会风险。《中国经营报》发动十余家律师事务所、著名学院及国家机关等专业机构和业内权威人士，深入调查企业可能面临的外部风险。专业人士凭借参与法律法规起草和风险管理的经验，帮助我们分辨两类不同风险，提供相关的应对和防范建议。本报也将在未来不断关注和发现对企业生存发展有着深远影响的种种风险，深入报道关注相关企业的一线案例。

　　1企业家商业行为风险

　　点评人

　　北京问天律师事务所

　　主任合伙人 张远忠

　　山东德衡律师事务所律师 徐滨

　　企业家商业行为风险

　　风险指数：☆☆☆☆☆

　　风险来源：企业家的商业决策行为

　　重点风险企业：所有受制于企业家扩张、膨胀目标与企业有限资源之间矛盾的企业

　　随着国家惩治腐败的深入，以及肃清证券市场的决心，加上2010年政策上维稳的需要，类似刑事案件将被大量深挖出来，而对企业来说，一旦实施了这种行为，也就构成了纯粹性的风险。

　　企业家刑事法律风险

　　比如说受制于潜规则的商业贿赂犯罪，比如上市公司企业负责人在证券市场上的内幕交易、操纵市场等犯罪。这是一种纯粹风险，即只可能给企业带来损失而毫无益处。又比如，即使在新《公司法》出台之后，大量企业投资人在注册公司时仍习惯于用现金出资，现金不足时通常会在注册完毕后抽逃出资，进而构成抽逃资本罪。殊不知，区别于老的《公司法》，新《公司法》关于出资已有这样的规定，无形资产、非货币资产可以占到出资的70％，2009年3月国家工商总局的文件中也指明，股权也可以作为出资，企业家完全可以通过其他类型的出资规避掉上述法律风险。

　　据不完全统计，2009年度因涉嫌犯罪落马或者被调查的民营企业家，影响巨大的就有25人。最著名的就是，前国内首富、国美集团董事局原主席黄光裕涉嫌经济犯罪被拘查，近期将以内幕交易罪、非法经营罪和行贿罪被诉。在已经确定罪名的企业家犯罪案件中，包括涉及各种诈骗、非法集资、非法吸收公众存款、传销、非法经营、抽逃出资、偷税等罪的经济类案件。

　　机会风险

　　伴随中国一系列政策法规的调整及密集出台，企业家有可能会因不注意政策上的优惠而造成收益上的损失。企业忽视这一类型的风险，虽然不会一次性将企业置之死地，但却会一点点掏空企业，或者将企业在竞争中逐渐置于不利地位，企业重视这一类型的风险，也将获得不小的累加收益。

　　实例与应对

　　为应对金融危机，2009年国家出台了大量针对企业的税收优惠及鼓励政策，由国家层面到地方层面，纷繁复杂，企业了解这些政策，可以减少大量支出，抢占市场先机。比如青岛市的中小企业鼓励政策就规定，资产规模少于500万元的企业，建立企业网站政府可以补贴5万元，政府鼓励对外贸易，到国外参加展会，政府报销50％的费用等等。

　　2行业性政策风险

　　点评人

　　北京市辽海律师事务所

　　主任合伙人 谷辽海律师

　　行业性政策风险

　　风险指数：☆☆☆☆

　　风险来源：国家政策调整

　　重点风险企业：公共工程供应商、房地产供应商、股票市场投资者及进出口企业

　　2009年初，根据中央财政刺激计划计划 的投资方向，高速公路、铁路桥梁、机场地铁、生态环境等公共工程是我国财政资金的投入重点。按照最近相关部委对中央财政刺激计划的重新调整、投资方向的转移、投资额度的降低，2010年与基础设施工程密切相关的钢铁、建材、机电、勘察、设计、施工、监理、安装、运输等产品和服务方面的诸多供应商，未来的市场前景可能不如过去一年乐观。

　　政策风险

　　得益于大量的财政资金、商业贷款的融入，诸多央企的进军，以及外商通过不同形式的介入，2009年我国房地产市场一片繁荣。但是，随着国家新近出台房地产市场的宏观调整，有关税收政策的出台，相关部委对具体项目中运行的财政资金的监督力度，国资委开始关注央企的资金流向，银监部门出台了诸多监管措施。由此而来，房地产方面的经营开发、建筑设计、施工安装、销售供应、物业管理、咨询策划、钢铁建材等产品和服务方面的供应商，在2010年可能会面临较大的市场风险。

　　实例与应对

　　与欧美财政刺激计划不同的是，我国公共工程、市政建设基本上没有排除外商以不同形式的介入，没有排除国外的设计、建筑等方面的服务供应商，更没有排除国外钢铁、建材、机电设备等方面的供应商，许多政府投资的公共工程、大型建筑，可能更倾向采用国外供应商。2009年中后期，本国供应商渐渐受到重视。随着中国诸多保护本土企业的政策出台，许多国家的政府也开始采取相应的制约措施，由此而来，我国不少涉外企业在2010年可能会面临国外的一些保护贸易政策，进出口方面的业务可能会受到不同程度的影响。

　　3境外投资风险

　　点评人

　　路伟律师事务所上海办事处

　　顾问律师 黄大彰

　　路伟上海代表处合伙人 麦安吉

　　路伟北京代表处合伙人 满运龙

　　境外投资风险

　　风险指数：☆☆☆☆

　　风险来源：国际游戏规则的复杂化及国家政策调整

　　重点风险企业：在中国境外进行投资或并购的企业

　　伴随着中国在海外投资的增加，尤其是涉及到大型境外基础设施的投资越来越多，与此相关的政治风险及诉讼风险也正呈现上升趋势。由此，设计风险、工期延长、违约金、工程变更、分包人及专业承包人、付款和银行担保索赔通知书等方面风险开始困扰中国企业。

　　合同风险

　　按照“菲迪克红皮书”关于索赔的先决条件，如果承包商认为他有权得到竣工时间的任何延长期以及任何追加付款，则应尽快在其察觉或应已察觉该事件或情况后28天内向对方发出说明通知，而超过28天，雇主可以免除有关该索赔的全部责任。诸多类似的国际规则，正在挑战大举向海外基建领域进军的中国企业。

　　金融手段风险

　　中国经济的成功带来的宏观经济压力驱使近年来中国的货币管制体制的持续自由化。外管局及其他（监管）机构已经对这些压力做出反应，采取一系列重大措施，以减少通过股权和债务在境内外融资的限制，提高境内外（外汇）资金管理效率。这些措施还提供了必要的工具，以应对复杂的跨国融资结构的需求。但对企业的操作水平要求越来越高。

　　程序风险

　　对外投资的监管复杂性仍然是挑战企业技能的重要风险，如果企业对此不熟悉并误走投资程序，则可能给企业自身带来巨大损失。

　　实例与应对

　　四川腾中重工（国内企业）试图收购陷入困境的美国汽车生产商通用汽车的悍马品牌一案。2009年6月8日，国家发改委发布《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》，在原2004年21号令的基础上，增加了对投资额超过1000万美元以上一般大额用汇类项目及3000万美元及以上的资源开发类项目的预审程序，而据报道，腾中未经发改委的预审程序便与通用签订了收购协议。在被告知应纠正其行为后，腾中随后向发改委提交了预审程序要求的项目信息报告，但发改委似乎依然不“高兴”腾中先前违规行为，到目前为止，本交易一直未获得国家发改委最后的项目核准文件（尽管该案的最终结果还不得而知，但总体不乐观）。腾中公司未能完全明白并遵守审批程序导致了它经济上的损失（谈判的费用、融资准备的费用及交易延迟的成本）；更为重要的是，损害了其在通用及中国政府面前的信用及声誉。

　　4中小投资人权益保护风险

　　点评人

　　北京大成律师事务所

　　张玉成律师

　　中小投资人权益保护风险

　　风险指数：☆☆☆

　　风险来源：国家产业升级

　　重点风险企业：钢铁、煤炭、有色金属、建材、化工等面临资源整合及兼并重组的行业企业，尤其是中小企业

　　从2005年国家计划对矿产资源类行业企业进行整顿、规范及整合以来，到2009年10月30日国土资源部发出《关于进一步推进矿产资源开发整合工作的通知》（国土资发〔2009〕141号），以及2009年12月11日工业和信息化部印发《促进中部地区原材料工业结构调整和优化升级方案》的通知，矿产资源行业企业的整合已经全面开始，而2010年也将迎来矿业兼并重组的高潮。

　　行业限制风险

　　根据国土资源部的文件，2010年12月底前完成本行政区域内整合工作自查验收。凡未按整合实施方案完成整合工作任务的地区，自2011年1月1日起，不得新设矿业权。在这种时间上的硬性规定面前，不排除一些地方政府产生急于求成，违反市场经济法律程序规则的行为，并由此给相关企业带来风险。

　　涉及的矿业企业可能包括煤、铁、锰、铜、铝、铅、锌、钼、金、钨、锡、锑、稀土、磷、钾盐等15个重要矿种，以及其他对各地经济社会发展具有较大影响的矿种。

　　矿业投资蕴含的巨额预期利润曾让不少中小投资人不惜进行地下钱庄的高息借贷，骤然而来的政策调整可能会给这些文化水平不高、政策敏感度不强的投资人带来巨额损失，甚至背负沉重负债。

　　实例预警

　　一方面是中央政府基于未来的国家大计，另一方面是地方政府达成目标的强势推进，民营企业、中小投资人的权益保护将成为2010年的突出问题。

　　比如山西煤矿兼并重组案、河南新密矿业重组案中出现的一些纠纷、矛盾值得警惕。

　　5贸易风险

　　点评人

　　商务部产业损害调查局

　　局长 杨益

　　上海小耘律师事务所

　　北京办公室主任合伙人 张毅

　　贸易风险

　　风险指数：☆☆☆☆

　　风险来源：居高不下的失业率及金融危机后各国的贸易保护政策

　　重点风险企业：出口企业，甚至包括暂时没有出口的企业也会受到直接波及或间接影响

　　一直以来，失业率是衡量贸易保护形势严峻与否的一项重要指标，岁末年初，关注几大经济体的失业率统计及预测，很大程度上也能判断2010年的贸易保护形势依然严峻。来自美国的数据显示，2009年有高达10％的失业率，而从2010年初来看，暂时还没有太多激动人心的可以大大降低这一数据的因素出现。而欧盟委员会更是预测2010年失业率将一路攀升至10.5％。

　　贸易风险

　　2010年，中国企业面对贸易保护形势将具有如下特点：一、随着中国应对反倾销的力度逐渐增大，中国的完全市场经济地位获得了越来越多国家的承认（截至目前，有近80个国家承认），加之中国经济转型过程中存留了各种各样的补贴政策，导致面临的反补贴形势也越来越严峻。而基于实施国贸易保护力度的加大，反倾销与反补贴被结合使用的频率会越来越高。二、伴随中国产业升级，美国337调查开始向中国成长起来的高新科技企业锁定。三、技术性贸易壁垒、绿色壁垒、碳关税等将给出口企业带来越来越大的成本压力。四、欧美等发达国家在知识产权、产品责任诉讼、证券诉讼、高技术出口限制方面的立法与执法正越趋严格，其规则制订的国家战略即指向对中国竞争的扼制，势必将对中国企业造成不同层面的不利影响。

　　实例与应对

　　2009年12月30日，美国国际贸易委员会（ITC）6位委员就对华油井管反倾销反补贴案反补贴部分的产业损害最终调查结果进行投票表决，表决结果为肯定性的产业损害终裁。修改对原产于中国的石油管材做出的反倾销初裁结果，将倾销幅度从原来的36.53％提高到修改后的96.51％。2009年12月31日， ITC宣布对我输美钻管产品启动反倾销与反补贴损害初步调查。 2010年1月5日，美国商务部发布公告，对原产于中国的钢丝层板做出反倾销初裁，认定中国普遍倾销幅度高达289％。对于受到相关制裁的企业，除了依赖于政府继续开展贸易谈判之外，企业还需要从改进自身的问题，如优化产品结构，增加高附加值产品出口等等方面入手。

　　6外国法律风险

　　点评人

　　美迈斯律师事务所

　　Andrew Frackman

　　郭冰娜 律师

　　外国法律风险

　　风险指数：☆☆

　　风险来源：美国法律规则的调整判例

　　重点风险企业：在美的中资银行，以及与这些中资银行有关系的涉外竞争企业

　　美国日益扩大化的管辖权无形中增加中国企业的风险。纽约州上诉法院2009年做出了一项对受纽约州法律管辖的外国银行具有重要意义的判决。

　　法院判决债权人有权强制当事人以外的第三债务人（如：银行）将海外资产交付到纽约州用于履行一项纽约州的判决。这也就是说，在此案之后，即使案件中的债权人、债务人以及涉案财产均位于其他地方，纽约州的法院也可以基于债务人与境内银行之间的关系，要求银行对该债务资产进行交付。

　　地域风险

　　值得强调的是，此判例原本是一项马里兰州的判决，后来原告经过正常程序将该判决转换为可以在纽约州强制执行的判决，这意味着相关企业地域风险的扩大，即你的判决可能并不发生于纽约，而是在美国其他地方，同样可以适用该判例而将你置于风险之中。

　　事实上，美国近年来的不少法律和判例都在尝试管辖权上的突破，这尤其值得走出国门不久的中国给予特别关注，因为程序是打开权益或风险大门的一把关键钥匙。

　　实例预警

　　随着“花旗集团已经成功帮助工商银行、建设银行以及招商银行在纽约设立分行”（花旗集团高级副董事长、花旗银行高级副董事长威廉·罗兹语），可以判断，工商银行、建设银行、招商银行等正面临上述判例可能带来的风险。同时，那些侥幸在美没有资产可以执行的被诉企业，很可能因为与这些银行的信贷或其他资产、股权关系等，难以逃脱最终的责任。