储蓄会计留下储户遗忘存单不退还并提款如何定性

案情：魏某系河南省某县城区信用社营业部储蓄会计，刚过而立之年。2005年9月4日上午，储户贾某同其女儿李某到城区信用社营业部存款，李某将所存5000元现金和一个活期存折交给储蓄专柜出纳王某，存折内夹有两张定期存单，金额分别是5000元、2000元；户名为贾某、李某。王某接到存折后，将存折连同存单交给会计魏某。魏某办完业务后，将发生业务的存折交还贾某，将两张定期存单留下。贾某、李某走后，魏用电话通知其弟，让他找人到城区信用社营业部取款，其弟找到其女友刘某，2005年9月4日10点44分，刘某在不知存款单真正来源的情况下，持魏某拿来的存单，以贾某的名义将款取走，本息共计5089.12元，所取款交与魏某。另一张定期2000元存单因未到期需凭本人身份证支取，被魏某撕毁扔掉。魏某得款后，还以其子名义将5000元存入本营业部储蓄专柜。当日下午3点，李某等到该营业部挂失两张定期存单，魏某明知而未向李某等退还（钱物）。9月28日检察院以涉嫌侵占罪将魏某批准逮捕。

　　分歧意见：对魏某之弟和刘某行为，根据刑法第13条的规定，因二人不知存款单真正的来源，起到的只是魏某取出存款“工具”作用，且二人没有非法占有为目的，犯罪情节较轻，无逮捕必要，这一点办案人员存在共识。但是对魏某行为的认定上有三种不同的分歧意见：

　　第一种意见认为，魏某的行为构成了诈骗罪。主要理由为：在本案中，魏某并没有窃取他人存单的行为，而是通过其弟和刘某将储户遗忘存单存款从银行公开取走，并不是秘密窃取，不符合盗窃罪的特征。根据刑法第二百六十六的规定，以非法占有为目的，通过虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，构成诈骗罪。本案中，魏某留下储户遗忘存单但并不能支取存单内的存款，便通过其弟和刘某虚构事实，冒用贾某的名义欺骗银行，以“合法”的形式从银行提款，从而达到非法占有的目的，魏某的行为应构成诈骗罪。

　　第二种意见认为，应当定侵占罪。理由是：根据《刑法》第二百七十条规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为他人保管的数额较大的财物或者将他人数额较大的遗忘物、埋藏物非法占为己有，拒不退还的行为。结合本案案情，魏某的行为属于侵占他人遗忘物一类的犯罪。本案中户主贾某、李某因疏忽大意，忘记存折中夹有两张定期存单，而将存单不慎遗忘，魏某将两张定期存单留下后私自藏匿，拒不交出，符合侵占罪构成要件。

　　第三种意见认为，魏某的行为构成盗窃罪。理由是：魏某是以留下储户遗忘存单的方式掩盖了秘密窃取的本质，秘密窃取是针对财物所有人、保管人而言的，只要行为人采取自认为不会被财物所有人、保管人发觉的方法，暗中将财物取走即成立秘密窃取。

　　评析：笔者同意第三种意见，魏某的行为构成盗窃罪，理由如下：

　　一、根据《刑法》第二百六十条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。构成盗窃罪，主观上须具有非法占有公私财物的故意，客观上须是采用秘密窃取的形式，只要行为人自认为财物的所有人、保管人不明知即构成秘密窃取，而不论所有人、保管人员是否真的不明知。在本案中，魏某在拿到存折后发现里面夹有两张存单，便产生了非法占有的犯罪故意，后又认为拿走两张存单贾某、李某不会知道，便采用了秘密窃取的形式偷走了两份存单，并取出了其中的5000元钱，符合盗窃罪的客观要件，一是秘密窃取，二是数额较大。根据最高人民法院司法解释，盗窃他人存折并支取存款的行为，应当以盗窃罪定罪处罪。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）第五条第二款第2项规定：记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价格已定并能即时兑现的，如活期存折，已到期的定期存折，按票面数额和案发时应得的利息计算。不能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办办续避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。具此，对于魏某实际取得的5000元钱应作为盗窃罪定罪处罚，对于其销毁的存单应作为盗窃罪的量刑情节予以考虑。盗窃罪与侵占罪的显著区别在于：一是非法占有的时间不同，盗窃罪是在没有任何合法依据的前提下占有公私财物，侵占罪是先合法占有后又非法占有。二是客观表现不同，盗窃罪是采用秘密窃取的形式取得公私财物，侵占罪是将代管物、遗忘物、埋藏物占为已有，并拒不交还。

　　二、魏某的行为不构成侵占罪。侵占罪是指以非法占有他人财物为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交还的行为。该案中，贾某、李某的存单既没有委托魏某进行保管，也不属于埋藏物（埋藏物是指埋藏于地下的财物），同时也不属于遗忘物，因为存单和存折是同时存在的，所有人并没有失去占有、控制。如果两张存单掉在了魏某的桌上而贾某、李某当时不知晓，后来才发现则属于遗忘物，魏某占有拒不归还才构成侵占罪，而事实上是魏某从存折中偷偷拿走了两张存单，因而其行为不应定侵占罪。

　　三、魏某的行为不构成诈骗罪。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪客观方面表现为用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。即行为人采取虚构隐瞒骗取的方法使财物的所有人、保管人基于错误的认识而交出财物，财物所有人、保管人在诈骗行为过程中直接参与，并在错误认识的支配下，有意识的处分（交付）财物。本案中户主贾某、李某并未直接参与自愿交出其所有的财物——存单。魏某取得存单并获取款物完全采用秘密窃取的方式而获得，因而其行为不构成诈骗罪。

　　综上所述，本案中的魏某将储户两张定期存单秘密窃取后私自藏匿，并提款，且系数额较大的行为，符合盗窃罪的特征和主客观要件，应以盗窃罪追究其刑事责任。